第一節歷史上的處境 　　在數千年的人類歷史上，同性戀的法律地位經歷過複雜的變遷。不同的時代、不同的文化、不同的宗教、不同的社會，對它採取過或贊成、或反對、或忽略的態度。贊同的態度中又有熱烈讚揚（如古希臘）與一般認可的區別；反對的態度也有嚴厲反對與一般反對的區別。 　　同性戀法律地位的變遷，不僅對於同性戀者的處境是至關重要的，而且對人類的法律思想產生了深遠的影響，例如，將法律與道德劃分開來的思想。它在主流文化對亞文化應持的態度方面給人們的教益，也遠遠超過了如何評價同性戀現象這一狹窄的論域。因此，對同性戀在社會中的處境的歷史回顧，就有了極其重大的意義。 　　同性戀在人類歷史上，尤其是西方歷史上，受到過極其殘酷的待遇。據說，對同性戀的仇視是從希伯萊教義傳播到伊斯蘭教義，最後傳播到基督教教義中的。這些宗教一度把異教徒與異端當作罪的同義語。 　　基督教文化對同性戀的嚴厲制裁，一直是以聖經上的訓誡為依據的。舊約上有這樣兩段關於同性戀的語錄：一段是你不可像同女人交合那樣地同男人交合，那是令人厭惡的。另一段是：如果某人像同女人交合那樣地同一個男人交合，他們兩人就都是邪惡的，他們應當被處死。基督教義指出，同性戀行為製造了道德敗壞的氣氛，應當與謀殺、巫術同罪，應當判處死刑。在以色列的土著民族中，同性戀一旦被發現是要被判處死刑的。基督教成為羅馬國教之後即規定，對同性戀者一律判處死刑。 　　基督教之所以反對同性戀，原因之一是由於它不能生殖後代。基督教因此認為它是對既存價值觀念的威脅，會損害婚姻和家庭的繁衍功能。 　　在西羅馬帝國，同性戀者要被判處火刑。公元538年，羅馬皇帝查士丁尼安將宗教對同性戀的敵意變成了法令。羅馬帝國末年，人們仇視同性戀。公元6世紀，在威爾士，同性戀罪要判3年刑；8世紀初，同性戀在勃肯地要判10年刑。對於，取決於不同的場合，同性戀的刑期為7年到終生不等。7世紀的懺悔錄上所規定的對同性戀罪的處理有：相互手淫的慣犯，隔離服刑一年；股骨淫，服刑兩年；服刑4年，慣犯7年；判刑7年。在整個中世紀，同性戀都受到壓抑，教會法庭對同性戀者判處苦役和死刑。在11世紀歐洲城市復興時，同性戀群體有所發展，但到12世紀下半葉，公眾又轉向仇視同性戀，因為當時的宗教氣氛對各色各樣的少數派的容忍程度普遍降低。隨後的幾個世紀一直如此。英國曾發生過活埋同性戀者的事件；法國直到18世紀中晚期還對同性戀者實行火刑。 　　在鎮壓同性戀的法律中，同性戀並不是被視為刑事犯罪，而一直被當作一種違反人的天性的罪行。法主要是針對同性戀行為的。在有關同性戀的各項法律中，最重要的是英王亨利八世的法律，因為後世有關同性戀的法律大多援引這項法律。1533年，英王亨利八世制定了對罪判處死刑的法律；1553年，其女瑪麗亞保留了這一法律；1562年，伊麗沙白仍舊沿用了對罪判死刑的法律；1828年，英國通過了一項針對同性戀者的新法令，它重申以下原則：每個被控犯有這種令人厭惡的罪的人，無論其與人或任何動物犯有這種罪行，都將作為重犯而處以極刑。19世紀下半葉，儘管同性戀仍被視為犯罪、不道德和不體面的事情，但男妓充斥倫敦，英國上流社會的男子寄宿學校中也盛行同性戀。英國對同性戀的法律與其他各國相比一直是最為嚴厲的。直到1861年，英國法律還規定對同性戀者須判死刑，可以強制執行。在1861年以後，死刑改為監禁，從10年有期徒刑到無期徒刑不等。據說，這種改變並不是因為對同性戀的態度變得寬容了，而是因為從1826年到1861年之間，英國國會陸續將須判死刑的罪名從200種減至只剩下4種。在量刑普遍放寬的形勢下，同性戀才從死罪變成了輕罪。 　　美國曾是英國殖民地，其法律當然受英國影響極大。直到1869年，美國北卡羅來那州對罪的處罰仍是死刑；到了1969年，該州才將罪的死刑取消，但仍然要判60年徒刑。1800年至1900年間，由於美國的總和生育率從7.04下降為3.56，生育與性行為開始逐步分離。對非生殖性質的性行為的容忍，改變了人們對某些性行為的看法，其中就包括對婚外性行為和同性戀性行為的看法。 　　在歐美之外的世界中，也有許多社會曾對同性戀採用嚴刑峻法。拉丁美洲的三大文明之一的阿茲特克的法律規定，對男女同戀及易裝癖者要處以死刑，而且定期在民間搜捕違法者。阿茲特克人自古以來就對同性戀者施以相當激烈的懲罰，在同性戀行為中扮演女性角色者，要先割下他的生殖器，將他綁在一根圓木上，由鎮上的青年用灰將他埋起來，然後放一大堆木材，把他活活燒死。扮演男性角色者則被綁在圓木上，用灰將他埋起來，直到他死為止。 　　在秘魯，發現了同性戀行為後，當事人會被處以絞刑，在赴刑場前還要遊街示眾，最後將他所有的衣服一起燒掉，象徵徹底毀滅他這個人。（唐納希爾，第162－163頁）墨西哥一些邊遠省份曾一度容忍行為，認為神也做過這樣的事；可後來又不允許了，一旦發現也要處以死刑。 　　在尼加拉瓜，對同性戀者曾經規定要用石頭打死。瑪雅民族也有嚴格的法律禁止同性戀行為。 　　然而，並不是世上所有的民族在所有的時代都制裁同性戀行為，在那些同性戀成為民族風俗的地方，它當然不受懲罰，有時它甚至擁有人們渴望得到的一種地位。有些部落只限頭領可以穿女性服裝，一般民眾則認為這些人是令人敬畏的。總的看來，英美兩國對同性戀法律一向比較嚴厲，但法國以及受到拿破崙法典影響的國家，如義大利、比利時、荷蘭等國，法律並不制裁單純的同性戀行為，其界限是不使用暴力，不侵犯未成年人，不公開傷害風化。（藹理士，第298頁） 　　還有一些民族，因為沒有注意到這種少數人的行為，而並不對它加以處罰，例如東非的游牧民族瑪賽就不處罰行為。斯堪的那維亞國家的古代法也忽略了同性戀。在日本，直到1868年以前，一直沒有關於同性戀的法律，習俗並且認為，男人愛男人比男人愛女人更值得敬佩。同性戀意念的日本很普遍，不像在西方那樣忌諱。同性戀在日本從未被看作是一種罪惡的越軌行為或疾病；它是生活中較少談起的一部分，是完全許可的，只要社會規矩（如結婚）得到遵守。（布魯瑪，第130頁） 　　當然，因最具特色而被提到頻率最高的還是古希臘。它的法律不僅允許同性戀行為，而且同性戀在社會上被視為愛情的最純潔的形式，是人與人之間特別是成人與少年之間關係的最佳形式，是走向道德之路，是反對暴君的武器，是公民自由的衛士，是民族偉大與光榮的源泉。 　　從古希臘到現代發達工業社會，縱觀西方的歷史，法律對同性戀有一個松（古代）——嚴（中世紀至近代）——松（現代）的變化過程。然而，中國法律卻一直沒有對同性戀行為有過過於嚴厲的制裁。本書第一章曾提到，我國歷史上一直存在著同性戀現象，但法律和民俗對它極少苛評，唯一的例外是個別朝代對男娼的處罰。袁枚子不語記載過胡天保所作兔兒神的傳說：冥間官俱笑我，揶揄我，無怒我者；今陰官封我為兔兒神，專司人間男悅男之事，可為我立廟招香火。由此可見，中國古代對於同性戀的態度不是嚴厲的責罰，而只是輕鬆的揶揄而已。我國古代的社會規範對女同性戀的態度也是這樣，例如，有人考證出隋唐女道士中存在著同性戀的親昵關係（如道姑魚玄機），人們曾稱以對會，加以揶揄。（樊雄，第109頁）這一點同馬林諾夫斯基調查的一些土著民有相似處。同性戀、、裸露癖、和——這是使用了心理分析術語——如我們所知，在土著看來，用這些行為代替性衝動的正當滿足是有失體統而且是卑鄙可恥的……性變態遭到譏笑，成為人們抨擊和戲謔的對象。（馬林諾夫斯基，第330頁） 　　同性戀的歷史處境中還有一個長期以來被人們忽略的事實，值得特別提起。一些社會學家在八十年代初做了大量關於納粹黨人對同性戀態度和作法的重要研究。其中海伯爾等人在粉紅三角與黃星——納粹德國對性學的摧殘及對同性戀者的迫害一文中，揭露了納粹暴行中這個被人們忽略的方面。論文指出：許多早期性學研究以及性學這一概念本身，是德國猶太人首創的。希特勒摧殘了德國的性研究和性改革運動。在性科學研究的廢墟上，納粹建立起自己以反猶、反女權主義和反同性戀為特徵的性意識形態。納粹檔案中存在著大量迫害同性戀者的證據。同性戀者被關進集中營，在囚徒的等級中被排在最底層。（海伯爾，1981年）另一項調查發現，納粹集中營中共有一萬名左右的同性戀者，他們佩戴粉紅色三角標誌（猶太人佩戴黃星），地位很低，與其他囚徒隔離。同政治犯及猶太人相比，同性戀囚徒被派給的活更重，死亡率更高，倖存者率和釋放率更低。（勞特曼，1980年）這段史實的重要意義在於，它揭示了同性戀的處境與社會政治氣氛的寬鬆或嚴峻之間的關係。 　　第二節同性戀法律地位的改變 (1) 　　自基督教成為羅馬國教以來，西方社會對同性戀的嚴厲態度直到19世紀才開始改變，同性戀者終於被承認為一群有特殊性傾向的人，而不是單個的罪人或病人。 　　長期以來，人們一直對同性戀現象採取一種視而不見的態度，其目的是為了使同性戀現象從人們的視野中消失。與此同時，同性戀者自己也不願暴露身分，於是造成了這一現象根本不存在的假象。少數進入人們視野的同性戀者，不是求醫問葯要求矯治的，就是犯了罪的。由此更增強了人們以同性戀為疾病、犯罪和社會越軌行為的看法。 　　這種狀況的真正改變是由於同性戀解放運動的興起。第二次世界大戰之後開始興起的同性戀權利運動大致可以分為兩個階段，第一階段是五十年代的同性愛運動；第二階段是六十年代和七十年代的同性戀解放運動。有人把這一歷史劃分為更細的階段來描述。里卡塔在80年代初撰寫了同性戀權利運動一文，文中回顧了以歐洲為源頭的美國同性戀權利運動史，將其概括為八個階段：（1）從1908年至1945年，在這一時期，只有零散的個人的嘗試，試圖為同性戀和同性戀者的權利作辯護；（2）第二次世界大戰後的數年間，這是城市男同性戀少數派群體意識的覺醒時期；（3）1950年至1952年：同性戀者尋找身分認同的時期；（4）1952年至1953年：同性戀者對自己長期受到不公正待遇的憤慨爆發出來的時期；（5）1953年至1960年：同性戀運動加強信息交流、注重教育領域的時期；（6）60年代：將民權運動引向同性戀運動的時期；（7）1969年：開始出現大規模同性戀運動的時期；（8）1973年至1979年：同性戀運動與政府通過正式渠道對話的時期。整個七十年代以同性戀運動的聯合與成功意識告終。（里卡塔，1980年） 　　據專家分析，對同性戀解放運動產生了最重大影響的因素有兩個：一是戰爭環境，因為人們在戰爭中處於單性環境，遠離家庭親友；二是來自金西報告的影響，他的統計數字及其對同性戀的態度產生了巨大的影響。（凱查多利，第441頁）有些研究將同性戀解放運動放在性解放的潮流中來認識，認為由於第二次世界大戰時期大批男性公民參軍，女性不得不進入勞動力市場，致使社會性別分工結構產生了巨大變化，進而導致了戰後的性革命。這一革命分為三個階段：第一階段是在人們已感覺到性規範與性行為之間存在著差異的情況下，金西對性規範的批判，以及同性戀者提出解放的要求；第二階段是回潮期，其特徵是在性別分工上鼓吹婦女留在家裡或回到家裡去，在性關係方面對同性戀實施制裁，及鼓勵提高人口出生率，然而在這個時期有一批知識分子堅持了對性壓抑的批判立場；第三階段的特徵是，同性戀亞文化出現於各大城市之中，社會開始容忍同性戀者對性與性別的看法。（艾斯科弗，1985年）